Artigo – Observância da cláusula de indenização por infidelidade no pacto antenupcial

Há algum tempo, discute-se sobre a possibilidade de algumas cláusulas que poderiam estar presentes em um pacto antenupcial.

Em 2022, um dos casos mais conhecidos foi o do casal Ben Affleck e Jennifer Lopez. Uma das cláusulas estabelecia que o casal deveria relação sexuais pelo menos quatro vezes por semana.

Agora, imagine essa cláusula no Brasil, caso uma das partes não cumpra a “obrigação” supracitada. Como é de conhecimento, quando uma obrigação não é cumprida, o instituto jurídico cabível é o cumprimento de sentença/execução.

Por certo, seria uma situação atípica, um magistrado se deparar com um pedido dessa natureza, pois, ainda que essa cláusula seja reconhecida pelo juiz como válida, sob o argumento que fora subscrita sem vícios por pessoas maiores e capazes, e deve ser respeitada a autonomia da vontade destes.

Todavia, a disposição carece de efetividade e eficácia. Afinal, como é que uma pessoa pode forçar outra a ter relações sexuais? Isso vai em choque com a dignidade da pessoa humana, que é a matriz dos direitos fundamentais.

O que, excepcionalmente, justificaria, a intervenção do juiz, uma vez que, ainda que a parte tenha renunciado a esse direito, seria dever do Estado não permitir, para que haja a concretização de uma vida digna e livre.

Imperioso ressaltar que há cláusulas mais brandas nessa esteira, e apesar de serem válidas, são, no mínimo, incoerentes, por exemplo, a previsão dos afazeres domésticos. É preciso concordar que não é adequado movimentar o judiciário porque um dos cônjuges se recusou a lavar a louça.

Infidelidade e dano moral

Finda a relação, temas como a infidelidade conjugal sempre têm entrado em pauta, inclusive, não é incomum, processos de danos morais devido à traição de um dos cônjuges, uma vez que há a ruptura de um dos deveres conjugais, qual seja, a quebra da fidelidade.

No entanto, tendo em vista as recentes decisões nos tribunais em todo o país, essa violação não gera o dano moral in re ipsa, aquele que decorre da própria conduta, independente de prova.

Sendo assim, a traição por si só, não gera dano moral, é necessário que a traição seja vista de forma inequívoca no meio social que aquele casal esteja inserido, além de causar sentimentos como humilhação e constrangimento no cônjuge traído.

E recentemente, fora vislumbrada a possibilidade de incluir em um pacto antenupcial uma cláusula cuja qual versava sobre uma indenização em caso de infidelidade.

Cláusula de indenização por infidelidade

O primeiro problema seria definir o que seria considerado traição, visto que é um conceito subjetivo para algumas pessoas.

O contrato deve prever situações que impeçam a convivência em comum do casal, como troca de mensagens com terceiros ou até a infidelidade comprovada por confissão.

Durante a fase de instrução, os prints dos aplicativos de redes sociais terão um grande impacto, assim como eventuais testemunhas. No entanto, determinar com precisão e credibilidade, bem como a qualidade das provas produzidas, serão o verdadeiro desafio.

Ultrapassado esse ponto, não seria necessário verificar se a presente situação causou danos aos direitos da personalidade do conjugue ou companheiro traído para incidir o dever de indenizar.

Isto porque a disposição teria natureza semelhante à de cláusula penal prevista no artigo 408 do CC, uma vez que se trata de uma multa contratual, quando uma das partes deixa de cumprir uma obrigação, no presente caso, o dever da fidelidade.

Magistrado pode reduzir o valor da cláusula?

No que concerne especificamente as cláusulas penais, entende-se pela leitura do artigo 413 do CC, que o valor fixado previamente entre as partes pode ser reduzido pelo juiz, caso este vislumbre no caso concreto alguma possibilidade de enriquecimento sem causa de uma das partes.

Nesse ponto, vale destacar que o direito das famílias é um ramo do direito privado, onde deve ser respeitado a autonomia e o direito à liberdade.

Com isso, independente de requerimento ou de ofício, a intervenção do Estado deve ser mínima, atuando somente quando as cláusulas contrariarem a ordem pública, direitos fundamentais e os bons costumes.

Considerações finais

Atualmente, os tribunais adotam uma postura conservadora, sob o argumento de que a monogamia é um princípio incorporado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Nessa linha de raciocínio, no ano de 2018, o plenário do CNJ decidiu que os cartórios extrajudiciais estariam proibidos de realizar a celebração de pacto de poliamorismo, o que levanta uma torrente de opiniões, principalmente, porque a Constituição, não estabelece uma forma taxativa de constituir família.

É certo que independente do sentimento envolvido, todo relacionamento possui suas incertezas quanto à sua duração, portanto, se as partes quiserem estabelecer alguns mecanismos para se prevenirem, é compreensível a adoção desta medida.

Seguramente, a cláusula que prevê a indenização ao cônjuge ou companheiro traído se encontra em consonância com o nosso ordenamento jurídico, haja vista que é uma proteção extra ao dever da fidelidade recíproca e da monogamia.

Inclusive, se o magistrado reduzir o valor acordado entre as partes, não estaria prevenindo eventual enriquecimento ilícito, e sim, causando a violação deste pacto, que indiretamente configura uma insegurança jurídica não só na autonomia da vontade das partes, mas, aos princípios supracitados.

Além disso, raras são às vezes que é possível quantificar com precisão o dano sofrido por uma das partes.

Fabrício Franklin: é advogado, pós-graduado em Advocacia Cível pela FMP, pós-graduando em Direito Público pela Esap e residente da PGE-RJ.